最高法：以工程审计没有完毕、工程量及价款无法确定为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定

裁判要旨

1、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。2、至于所主张的施工事实及相应价款是否成立，可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。3、原审法院以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回其起诉，不符合法律规定。认为待工程审计完毕后再行主张可以较好维护各方当事人合法权益的意见，亦无事实和法律依据。

中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2023）最高法民再2号
再审申请人高XX因与被申请人江苏山水XX集团股份有限公司（以下简称江苏山水公司）、聊城XX水城旅游度假区住房和城乡建设局（以下简称XX水城度假区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2021）鲁民终2475号民事裁定，向本院申请再审。本院于2022年11月22日作出（2022）最高法民申339号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高XX申请再审称：（一）其在原审中提交的《结算书》《结算书接收证明》《移交对接说明》等证据材料，足以证明其是案涉工程实际施工人，该事实也经发包人、监理单位、江苏山水公司确认。其作为实际施工人完成所负责部分施工建设，施工内容已验收合格并移交使用，故有权取得工程款，是本案适格原告。原审裁定也未否定其作为原告的主体资格。（二）其与江苏山水公司虽未签订书面合同，但通过分包、施工行为形成事实上的施工合同法律关系，有权向事实上的合同相对方江苏山水公司主张工程款，亦有权要求发包人XX水城度假区住建局在欠付工程款范围内承担责任。（三）其施工标段及施工内容明确，工程量和工程价款均可查明，并不依赖于发包人与承包人之间的审计结果。况且工程量及工程价款能否确定属实体审理的范畴，不应作为驳回其起诉的理由。审计也非江苏山水公司和XX水城度假区住建局支付工程款的前提条件，审计与支付工程款之间的关系以及未完成审计的原因和责任，亦属实体审理范畴，不应作为驳回其起诉的理由。（四）案涉工程竣工验收至今已近五年，审计久拖不决，发包人拖欠巨额工程款不支付。原审裁定关于其可待工程审计完毕后再行主张可以较好维护本案各方当事人合法权益的意见，纵容对方逾期付款违约行为，损害其合法利益。一审法院开庭审理后同意对工程造价进行鉴定，后又以工程造价无法确定为由裁定驳回起诉，前后矛盾。综上，原审裁定适用法律错误，请求依法撤销并指令一审法院审理本案。被申请人江苏山水公司辩称：（一）其承包案涉道路绿化工程后，高XX给其配属队伍供应苗木并进行养护，后偷盖项目公章起诉，意在让其沟通配属队伍进行调解。（二）其与高XX未签订书面合同，高XX亦未提交有效证据证明实际施工的事实。高XX仅为苗木供应商而非实际施工人，原审对高XX的主张未予采信符合法律规定。（三）高XX主张的施工标段、施工内容、工程量、工程价款均不确定，其也不予认可。高XX主张依照江苏山水公司与XX水城度假区住建局签订的《建设工程施工合同》进行结算，没有事实和法律依据。高XX曾申请司法鉴定，但未提供合同和报价清单，以致无法进行鉴定。综上，原审法院驳回高XX的起诉，符合法律规定。被申请人XX水城度假区住建局未提交意见。高XX向一审法院起诉请求：1.判令江苏山水公司支付工程款40841771.3元（具体以鉴定结果为准）及逾期利息（其中以32797417.04元为基数自2018年12月14日起，以8044354.259元为基数自2020年3月26日起，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际履行之日止，其中2019年8月19日以前的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计算至2021年2月28日利息为4024498.44元）；2.判令XX水城度假区住建局在欠付江苏山水公司工程款范围内承担责任；3.本案的诉讼费、保全费由江苏山水公司、XX水城度假区住建局承担。一审法院认为，高XX与江苏山水公司就案涉工程施工没有签订书面合同，高XX主张施工的工程包含在江苏山水公司与XX水城度假区住建局签订的《建设工程施工合同》中。现发包方XX水城度假区住建局与总承包方江苏山水公司尚未就合同约定工程最终审计完毕，高XX主张的施工工程无法确定施工工程量及工程价款,高XX可待XX水城度假区住建局对发包工程审计完毕后再行主张。依照修改前《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回高XX的起诉。高XX不服一审裁定，提出上诉。二审法院认为，高XX与江苏山水公司没有签订书面合同。根据高XX提交的XX水城度假区住建局和江苏山水公司签订的《建设工程施工合同》第一、4条载明，案涉“聊城XX水城旅游度假区水城大道绿化工程”的资金来源为政府财政资金；第四、1条约定合同价格为“固定综合单价，工程量按时结算”；专用合同条款第14.2条约定：“发包人审批竣工付款申请单的期限：递交完整的结算资料及结算书120天内确认工程审计结果，并在竣工验收备案前办理完毕”。本案当事人均未提交证据证明案涉项目已按合同约定完成审计，亦无相关证据明确未完成审计的原因和责任。在此情况下，一审法院裁定驳回高XX的起诉，认为其可以待工程审计完毕后再行主张，可以较好的维护本案各方当事人的合法权益，予以维持。依照修改前《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。具体到本案，高XX以其系案涉工程实际施工人为由提起诉讼，请求判令江苏山水公司支付工程款，XX水城度假区住建局在欠付江苏山水公司工程款范围内承担责任，符合前述法律规定，原审法院依法应当进行审理。至于高XX所主张的施工事实及相应价款是否成立，可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。原审法院虽对高XX提交的证据组织质证，但最终以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回其起诉，显然不符合法律规定。至于原审法院认为高XX待工程审计完毕后再行主张可以较好维护各方当事人合法权益的意见，亦无事实和法律依据。综上，原审法院裁定驳回高XX的起诉，适用法律明显错误，依法予以纠正。高XX的再审请求具有相应的事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项、第一百七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第二款、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山东省高级人民法院（2021）鲁民终2475号民事裁定及山东省聊城市中级人民法院（2021）鲁15民初99号民事裁定。二、指令山东省聊城市中级人民法院对本案进行审理。